25 июля состоялся наш очередной бесплатный вебинар на тему: «Налогообложение нерезидентов в РФ: подтверждение фактического права на доход».

На нашем вебинаре обсудили:

• Общие сведения о «фактическом праве на доход»
• Определяем право на фактический доход: статья 7 НК РФ
• Новые аспекты : письмо ФНС России № СА-4-7/9270@ от 17 мая 2017 года
• Какая информация доступна налоговым органам?

Видеозапись вебинара:

Ниже Вы можете ознакомиться со стенограммой нашего вебинара:

Лидия

- Коллеги, спасибо большое, что вы посетили наше мероприятие, сегодня тема у нас будет очень актуальная и интересная, которая освещается везде. Сначала представимся, меня зовут Лидия Чарикова, я руководитель налоговой практики «Линия права», рядом со мной наш эксперт Александр Нечаев – старший юрист, руководитель направления. Напомню, что все свои вопросы вы можете писать в общем чате, мы уделим им внимание сейчас или уже после мероприятия. Сегодня наша тема очень актуальная, практика по данному вопрос развивается очень стремительно в последние два года, это налогообложение нерезидентов в аспекте подтверждения фактического права на доход.

Александр

- Коллеги, здравствуйте! Если у вас будут возникать вопросы по ходу нашего диалога, пишите их в чат, мы постепенно будем на эти вопросы отвечать. Тема действительно достаточно непростая, проблемы с подтверждением фактического права на доход достаточно давно уже присутствуют в поле зрения налоговых юристов, последние три года точно, последние год-полтора эта проблема активизировалась и стала просто головной болью для многих российских компаний, которые выплачивают различные виды доходов, дивиденды, проценты, роялти нерезидентам. Это связано прежде всего с тем, что у нас было принято законодательство о контролируемых иностранных компаниях, в рамках которого были нормы подтверждения права на фактический доход, и именно с появлением этих норм связаны усилия налоговых органов по начислению различных налогов, в частности налогового источника, несчастным российским налоговым агентам, которые либо проявили свою лень и не запросили нужный пакет документов или не проверили своего иностранного контрагента.

Лидия

- Александр, позвольте небольшой экскурс в историю, почему эта тема настолько сейчас актуальна. Что у нас было раньше, у нас была, например, российская компания, которая выплачивает доход в пользу иностранного акционера в виде дивидендов или проценты, единственное, вокруг чего возникали споры при этом, это было подтверждение, что иностранное лицо является резидентом той страны, соглашение которой применяется (если дивиденды выплачивается на Кипр, то если какие-то споры и существовали, то вокруг этого подтверждения кипрской компании, что она является резидентом, если сертификат резидентсва был выдан после даты выплаты дохода). С принятием этого законодательства нового все стало меняться, и уже перешло, что уже подтвердить не только резидентство, но и фактическое право на доход, и это связано в том числе с общими тенденциями развития налоговой практики.

Александр

- То есть мы постепенно в налоговой сфере двигаемся от формального подхода в оценке налоговых обязанностей к оценке именно фактических обстоятельств, действительно ли иностранная компания является активным экономическим субъектом, действительно ли она ведет деятельность в стране, куда выплачивается доход, действительно ли она принимает самостоятельные решения в отношении этого дохода, и уже исходя из этого принимается решение о том, надо ли применять соглашение об избежании двойного налогообложения или не нужно. Действительно, до какого-то момента суды и налоговые органы при выплате дохода из РФ просили представить сертификаты налогового резидентства, допустим, российская компания выплачивает своему акционеру дивиденды, и в законодательстве это было прямо предусмотрено, возникали отдельные прецеденты, когда российские налоговые органы ссылались на соглашение об избежании двойного налогообложения, и действительно в большинстве соглашений содержится, в преамбуле или в первых статьях, положение о том, что соглашение применяется лишь в тех случаях, когда получатель дохода является бенефициаром этого дохода, эта формулировка достаточно частая, она перекочевала к нам из модельной конвенции ОЭСР, и поскольку ОЭСР – организация экономического развития и сотрудничества, которая разрабатывает все соглашения об избежании двойного налогообложения, в последнее время усилила свои усилия, чтобы эти соглашения не использовались для злоупотребления необоснованной выгоды налогоплательщиками, ОЭСР очень активно объясняет, каким образом на данный момент должны применяться соглашения, чтобы иностранная организация, которая не обладает правом на выплачиваемый доход, допустим, российская компания выплачивает кипрской компании дивиденды, удерживая в России налоги по ставке 5%, ОЭСР с какого-то момента говорила, неважно, что у кипрской компании есть формальные признаки того, что она является налоговым резидентом, должны быть еще дополнительные признаки того, что именно эта компания будет распоряжаться этим доходом в дальнейшем, она будет использовать этот доход для извлечения прибыли, для предпринимательской деятельности, а не просто использоваться как некая труба, как кондуитная компания, то есть компания проводник, она напрямую пропускает через себя дивидендный поток или поток процентных платежей, или роялти, и в дальнейшем практически сразу перечисляет эти процентные доходы дальше по цепочке своим акционерам.

Лидия

- Еще нужно добавить, почему эта тема так важна: суть в том, что наша практика пошла по тому пути, что все налоговые последствия несет налоговый агент, то есть российская компания, и на нее законодателем возлагается обязанность проверить, есть ли у иностранного лица право на доход, подтвердить это, удостовериться, потому что иначе именно с российской компании будет взыскан этот налог на доходы иностранного лица, и налог, и пенни, и штрафы. До 2013 года был спор по поводу того, можно или нет налоги взыскивать, в 13 году вышел Высший арбитражный суд однозначно высказался, что это делать можно, и практика пошла по этому пути, сейчас это никто и не оспаривает. Поэтому это важно именно для российской компании, все это исследовать и подтвердить.

Александр

- До 17 года в налоговом кодексе содержалось такое положение, что российский налоговый агент вправе запросить дополнительные документы, подтверждающие фактическое право на доход, но как трактовать слово «вправе»? – должен или не должен, суды иногда соглашались, иногда не соглашались, как правило не соглашались, но с 17 года вступили в силу положения, которые прямо предусматривали, что российский налоговый агент, российская компания, выплачивающая доход, обязан требовать у иностранных компаний помимо сертификата о налоговом резидентстве документы, подтверждающие право на фактическое получение дохода, если такие документы не будут предоставлены, российский налоговый агент вправе применить стандартную ставку, предусмотренную российским Налоговым кодексом, к выплачиваемому доходу, и, допустим, вместо 5% или 10%, если дивиденды выплачиваются на Кипр, будет применена ставка 15%, по роялти вместо ставки 0 будет применена ставка 20% по налоговому источнику, то есть это очень болезненная мера, если российский налоговый агент неправильно оценит право иностранной компании фактическое право на доход иностранной компании, это может повлечь для нее достаточно серьезные санкции.

Лидия

- Александр, как вы думаете, как должен выглядеть этот документ?

Александр

- Сейчас мы перейдем к этому, на самом деле это очень непростой вопрос, потому что точного перечня документов на данный момент не установлено. В феврале 17 года было разъяснение Минфина, которое давало определенные намеки, что должно содержаться в этих документах, буквально в середине мая вышло еще одно письмо Минфина, где содержатся более развернутые пояснения, что же может подтверждать право на фактический доход, и из этого можно сделать определенные выводы, на что российские компании должны смотреть, что должны просить прежде всего, а что собирать из открытых источников.

Лидия

- Плюс можно рассуждать на тему, когда ты провел, допустим, исследование, все запросил, как ты должен это оформить, если у тебя попросит это налоговый орган.

Александр

- Итак, давайте я кратко остановлюсь, что же такое фактическое право на доход. Как вы видите из презентации, в статье 7 содержатся достаточно расплывчатое определение, оно достаточно сложное, тем не менее оно позволяет как-то определить, что фактическим правом на доход обладает лицо, которое в силу контроля над организацией пользуется либо распоряжается доходом, полученным этой организацией. Это означает, что фактическое право на доход непосредственно связано с осуществлением экономической деятельности организации, допустим, если кипрская или люксембургская компания есть офис по адресу регистрационного агента, и у нее нет какого-нибудь персонала, то у налоговых органов возникнут определенные сомнения, обладает ли такая организация фактическим правом на доход, или у директора существуют определенные ограничения, прописанные в уставе, в уставных документах, о том, что он может осуществлять только определенные виды хозяйственных операций, а все остальные хозяйственные операции для него запрещены, или предусмотрены какие-то дополнительные права для акционеров, которые могут предопределять решения директора в большем объеме, чем это предусмотрено коммерческой практикой, все такие ограничения по запретам для менеджеров иностранной компании по использованию получаемых доходов в предпринимательской деятельности, свидетельствуют о том, что получатель доходов, такая иностранная компания, фактически не будет обладать правом на такой доход.

Лидия

- Александр, у нас вопрос от Александра: каким образом наша ФНС определяет, с какой именно сделки я должен платить 20% с основного контролирующего или контролируемого нерезидента, другими словами, подписал сделку, закрыл ее, сделка между моей компанией нерезидента и другой иностранной компанией, как налоговая будет определять эту сделку как ту, по которой я должен выплачивать 20%? Мне кажется, здесь нужны уточнения, потому что насколько я понимаю из вопроса, речь идет о сделках между двумя нерезидентами, платить с нее налог в России, у нас уточняющий вопрос, есть ли выплата в пользу иностранного лица, или речь идет о том, когда две сделки между нерезидентами, например, один из нерезидентов контролируется русским лицом, тогда это вопрос уже по правилам контролируемых иностранных компаний.

Александр

- Наверное, стоит оговориться сразу, что прежде всего у нас речь идет о выплачиваемых пассивных доходах, когда выплачиваются проценты, дивиденды или роялти, в связи с развитием практики о необоснованной налоговой выгоде может идти речь и о каких-то иных сделках, допустим, по продаже долей в компаниях, когда налоговый орган может переквалифицировать такие сделки, например, в выплату дивидендов и удержать налоги у источника, такое тоже возможно, но это более сложная концепция, здесь идет смешение фактического права на доход и необоснованной налоговой выгоды, когда, допустим, компания сначала продает нерезиденту доли по одной цене, а покупает по цене в несколько раз выше.

Лидия

- Или продает какой-то другой актив через промежуточную иностранную компанию, чтобы просто оставить прибыль за рубежом.

Александр

- Да, в этой связи у налоговых органов, разумеется, тоже возникнут вопросы, насколько такая цепочка сделок является экономически оправданной и не влечет ли она для российской компании какой-либо необоснованной налоговой выгоды, которая заключается в том, что российская компания не доплачивает в России налоги за счет того, что сделки структурированы таким образом.

Лидия

- У нас уточнение: одна компания выдает займ другой компании, несмотря на то, что я контролирую свою компанию из РФ, не выплачиваю 20%. Если мы сейчас говорим о правилах КИК, когда есть российский резидент, он контролирует иностранную компанию, а та совершает сделки за рубежом с другой иностранной компанией, то по займам совершенно верно, это в финансовой отчетности не будет ни как доход, ни как расход, то есть не повлияет на образование прибыли у иностранной компании, и с этого не надо платить налог с нераспределенной прибыли.

Александр

- Да, тело займа не включается в налогооблагаемую базу по общему правилу, но у иностранной компании, которую вы контролируете за рубежом сумма начисленных процентов тоже будет включаться в налогооблагаемую базу, и если она превысит определенный суммовой порог, для 16 года это 30 млн рублей, по КИК нужно будет отчитаться всегда, но потом нужно будет задекларировать, подать соответствующую декларацию…

Лидия

- Александр нам печатает еще уточнения, еще есть вопрос: будет ли подниматься вопрос о многосторонней конвенции, к которой Россия присоединилась, которой предусматривается, что будут внесены изменения почти во все действующие соглашения об избежании двойного налогообложения, или мы это оставим на тему отдельного вебинара?

Александр

- Я думаю, что это тема для отдельного вебинара, потому что эта многосторонняя конвенция – это очень объемный документ, и на данный момент даже непонятно, в какой форме Российская Федерация будет присоединяться к этой конвенции.

Лидия

- Пока понятно, что Россия по наиболее жесткому варианту планирует идти, то есть максимально бороться со злоупотреблением российским, и это тема отдельного вебинара, сейчас мы разбирать ее не будем.

Александр

- На данный момент эту конвенцию достаточно сложно анализировать, даже предварительно сказать, как она повлияет на то или иное соглашение во избежание двойного налогообложения, потому что формулировки этой конвенции настолько сильно отличаются от того, что уже содержится в соглашении об избежании двойного налогообложения, поэтому надо более внимательно подготовиться и почитать комментарии ОЭСР, а тема нашего вебинара сегодня немного в другой плоскости.

Лидия

- Давайте сделаем так: с Александром мы свяжемся после вебинара и более детально обсудим конкретику, потому что она правил КИК касается, не нашей сегодняшней темы.

Александр

- Лицом, обладающим фактическим правом на доход, является лицо, которое обладает полномочиями по распоряжению доходов, несет предпринимательские риски, связанные с выполнением хозяйственных функций или каких-то предпринимательских функций и осуществляет полномочия по распоряжению этим доходом, если ему принадлежат какие-то акции или доли, директор вправе продать эти акции или иным образом распоряжаться. Более того, желательно, чтобы получаемый доход не был единственным доходом этой компании, особенно если речь идет о пассивных доходах. Стоит пояснить, что 17 мая вышло новое письмо ФНС России, в котором было более детально прояснено, каким образом налоговые органы будут квалифицировать наличие права на фактический доход, фактического права на доход, и в этом письме было детально указано, что об отсутствии права на доход свидетельствует отсутствие персонала, офиса, наличие транзитных платежей, когда доход перечисляется компании напрямую и сразу перечисляется в пользу третьих лиц, наличие крупных хозяйственных договоров, допустим, российская компания выплачивает дивиденды, а кипрская компания выплачивает ту же сумму дивидендов, но уже по договору займа, наличие такого договора фактически означает, что такие платежи тоже носят транзитный характер, и у кипрской компании отсутствует право на фактический доход, потому что в силу договора займа всю полученную сумму по дивидендам она будет обязана тут же всю полученную сумму по дивидендам перечислить по договору займа.

Лидия

- Вот есть письмо ФНС, оно дает понимание по максимуму, это такой жесткий вариант, когда не к чему придраться, огромная компания, с офисом, персоналом, деятельность абсолютно независимая, немного дохода из России получает, как считаете, как налоговые органы будут применять эти гайдлайны? Например, небольшая компания или стартап, есть директор, другие сотрудники нанимаются по договору услуг, не по трудовому, нет офиса, потому что в этом нет необходимости для одного человека, деятельность можно вести удаленно, необязательно в офисе присутствовать – как думаете, каждый критерий налоговый орган будет оценивать по максимуму или все-таки какой-то common sense, здравый смысл?

Александр

- Хочется надеяться, что common sense будет, потому что налоговые органы не дают пояснений и налоговый кодекс тоже на это не намекает, должны эти критерии присутствовать в совокупности или могут присутствовать частично, и в каком объеме они должны присутствовать, но определенно, какой-то здравый подход должен быть. Если эта компания стартап, ей не нужен собственный офис, то я бы как минимум ориентировался, что компании нужен местный резидентный директор, обладающий соответствующей для профиля бизнеса квалификацией, желательно, чтобы у него был диплом, бэкграунд в соответствующей сфере, чтобы у компании была нормальная финансовая отчетность, из которой было бы видно, что компания несет расходы на Кипре, платит налоги, что уплачиваемые налоги на Кипре адекватны ее обороту и получаемым доходам, что она не перечисляет полностью все свои полученные доходы по цепочке своим акционерам.

Лидия

- А если она перечисляет 45%?

Александр

- Сложно сказать, здесь непонятная грань. Наверное, 45% - это не настолько критично, это меньше 50, скажем так, выплата дивидендов до 50% от суммы прибыли, сформированной по МФСО, наверное, это еще в пределах нормы, но для этого нужно показать, что компания ведет активную деятельность, что она занимается хозяйственной деятельностью и что у нее доходы формируются не только за счет того, что она получает выплаты из России за счет роялти, дивидендов, процентов.

Лидия

- Еще актуальный вопрос: кто распоряжается счетом и вообще имеет право? Например, есть директор, у него есть право распоряжаться по счету, но с ограничением, есть такое же право у российских лиц – как распоряжение деньгами на счете будет влиять на оценку этой самостоятельности и компании и самостоятельного ведения деятельности теми исполнительными органами, которые сидят по месту ее нахождения?

Александр

- Достаточно непростой вопрос, потому что не всегда то, что прописано в юридических документах компании, соответствует действительности.

Лидия

- Они по факту, по банку могут смотреть, кто там что делает.

Александр

- По факту, если распорядителем по счету будет иное лицо, чем директор компании либо ее финансовый директор или другое должностное лицо компании, это будет негативным фактором, я бы не сказал, что он будет полностью решающим, но будет негативным фактором, свидетельствующим о том, что у руководства компании нет фактических прав на ведение операций по счету, это будет свидетельствовать о том, что директор компании несамостоятельный, а выполняет указания распорядителя, который скорее всего является акционером этой компании.

Лидия

- Мы можем подвести такой небольшой итог, что все-таки в каждой конкретной ситуации это будет по-разному?

Александр

- К сожалению, да.

Лидия

- То есть нет универсального решения, иногда соблюсти все эти требования достаточно тяжело или просто не применимо для конкретной компании.

У нас вопрос. Вопрос опять по многосторонней конвенции, к которой Россия присоединилась и в будущем будут внесены изменения в соглашения об избежании. Насколько я понимаю, номинальное наличие офиса с признаками деятельности уже работать не будет?

Александр

- Если признаки деятельности в кавычках – наверное, работать не будет. Обоснование права на фактический доход напрямую связано с тем, чтобы создать экономическое присутствие на территории государства.

Лидия

- Экономическое присутствие – это один из таких довесков, главное – это ведение деятельности, самостоятельность в принятии решений директорами, потому что есть ситуации, в которых офис объективно не требуется, тем не менее это не говорит о том, что компания деятельность не ведет, бывают ситуации, когда компания как раз реально ведет деятельность, но офис ей не нужен и не нужны такие затраты, поэтому признаки деятельности, которые в кавычках поставлены, уже отходят, мягко говоря, на второй план, и здесь надо быть очень осторожным.

Александр

- Безусловно, это может помочь, если налоговые органы заинтересуются, и может снизить бдительность в некоторой степени, но если налоговые органы начнут направлять запросы по такой компании, то если все это будет делаться исключительно для вида, такое создание присутствия не сработает.

Лидия

- Нам поясняет Иван, что это из слайда, где ФНС перечисляет признаки ведения деятельности. Как мы уже сказали, это такой максимальный перечень, который, на мой взгляд, все равно будет оцениваться в каждой конкретной ситуации по-разному, это только один из признаков, если у нас есть признаки ведения деятельности, персонал-офис-затраты на канцтовары, еще не говорит, что компания самостоятельная и имеет фактическое право на доход, это один из критериев, на которые будут смотреть, но будут смотреть все равно в зависимости от ситуации. Если мы правильно поняли ваш вопрос, то соблюдение только этого признака будет недостаточно, чтобы признать компанию фактическим получателем дохода, должно быть что-то еще.

- Да, к сожалению, сложилась такая ситуация, что эти новые положения подставили под очень серьезный удар все холдинговые компании, основной функцией которых является исключительно владение долями в России или финансирование российских компаний, при этом финансирование осуществляется через какую-то цепочку компаний. Конечно, это подкосило такие схемы, и с учетом всех разъяснений налоговых органов такие решения лучше пересматривать и использовать какие-то более простые решения, отказаться от этой сложной цепочки, использовать сквозной подход, о котором мы позднее поговорим.

Лидия

- Сейчас еще практика, на мой взгляд, подкосила реальные, не схемы, а реальную деятельность, когда есть большая, солидная, реальная группа компаний во многих странах, у нее есть казначейский центр, его функция забрать свободные средства в одной локальной компании и перераспределить их в другое место, там может 100 человек сидеть, реальная деятельность ведется, и все равно ставят под сомнение, что это финальный получатель дохода, начинают смотреть на материнскую компанию, то есть сейчас к этому надо относиться действительно очень серьезно.

Александр

- Следующий вопрос, на котором нам нужно остановиться: как же налоговые органы узнают? Потому что у многих есть мнение, что российским налоговым органам не будет доступна информация о том, какая численность персонала, какие договоры заключаются компаний, по какому адресу находится офис, какие финансовые результаты компании. На самом деле все это очень хорошо доступно по запросу налоговых органов, и в судебной практике это очень хорошо видно, российские налоговые органы прекрасно получают любую финансовую отчетность, решения управляющих органов компании, информацию о крупных контрактах компании, об уровне цен этих контрактов, по срокам, про процентным ставкам договоров займа, по численности персонала, более того, могут даже получить выписки по банковским счетам, из всей совокупности такой информации, если запрос будет составлен в полном объеме, будет прекрасно видно, какую функцию выполняет компания, обладает ли она фактическим правом на доход либо она только формальный получатель платежа, чтобы иностранная компания могла воспользоваться пониженной ставкой, предусмотренной соглашением об избежании двойного налогообложения.

Лидия

- Насколько я понимаю, на практике очень многое дают банковские выписки, из них видно, как транзитом средства перечисляются или в той же сумме, как быстро, в каком объеме, и по банку налоговый орган может весомую долю своих выводов сделать, поэтому в банке ничего не скроешь особо.

Александр

- Да, киприоты могут ответить так, что сумма дивидендов, полученная из России, была такая-то, у компании есть договор займа, по которому в такую-то дату была перечислена такая-то сумма, которая на 99% совпадает с суммой полученных дивидендов, вот и имеются основания для выводов российских налоговых органов.

Сейчас мы остановимся немного на конкретных кейсах, это дело Северстали, которое уже стало прецедентным кейсом, о котором большинство из вас слышали. До этого было дело Краснобродский-Южный примерно с аналогичной ситуацией, но в целом ситуация такая, что в том случае, если российская компания выплачивает дивиденды на Кипр, а кипрские компании сразу, в течение двух недель, перечисляют эти дивиденды оффшорной компании, в данном случае в деле Северстали кипрские компании перечисляли дивиденды на Британские Виргинские острова, при этом у этих кипрских компаний не было никаких иных источников дохода, директора кипрских компаний были ограничены во всем, не могли делать ничего, кроме как распределять дивиденды в пользу Британских Виргинских островов, налогов на Кипре кипрские компании не платили, находились частично по одному адресу, в Совет директоров кипрских компаний входили одни и те же лица – такая классическая, очень популярная структура, сейчас она встречается в каждом втором случае. Аналогичное дело Краснобродский-Южный. Суды пришли к однозначному выводу, что такие кипрские компании существовали только ради того, чтобы применить пониженную ставку налогообложения налогового источника, ставку 5%, разумеется, в этом случае налог был бы начислен с 5% до 15.

И второе дело, на котором хотелось бы заострить ваше внимание, это дело ленинградского сахарного завода, оно интересно тем, что в нем право на фактический доход было судами совмещено с концепцией необоснованной налоговой выгоды. Ситуация выглядела следующим образом: акционером ленинградского сахарного завода являлась кипрская компания, в которой единственным участником была компания на острове Мэн. сахарный завод выплатил дивиденды не кипрской компании, а филиалу в России, при этом филиал тут же направил полученные дивиденды на погашение займа, который им был выдан кипрской компанией ее же акционером на острове Мэн. В деле очень много дополнительных условий, налоговые органы не совсем подтвердили, что действительно был договор займа, но в сухом остатке осталось то, что суды сказали, что у вас не было экономических причин для того, чтобы компания с острова Мэн не могла дать напрямую договор займа сахарному заводу, поэтому применение ставки 5% по налоговым источникам в данном случае являлось необоснованным. На что нужно обратить внимание в данном деле? Нужно обратить внимание на то, каким образом структурируется выплата дивидендов, важно, что если дивиденды выплачиваются иностранной компании, допустим, кипрской компании, чтобы они в дальнейшем не перечислялись автоматически под любым предлогом, особенно по договору займа, третьим лицам.

Лидия

- Можно не прямо сразу, но в полной сумме.

Александр

- Да, чтобы у иностранной компании был еще дополнительный источник дохода и была какая-то экономическая цель данной сделки, потому что в данном деле российская компания не смогла физически показать, зачем вот это все было нужно.

Лидия

- И тут мы переходим к вопросу, который был в начале, как должен выглядеть по 312 статье, у нас налоговый агент платит проценты или что-то платит иностранному лицу, у него четкое условие: до даты выплаты, договорились, что дивиденды выплачиваются 10 числа, сидит налоговый агент, ему нужно получить два документа – сертификат резидентства и документ, который подтверждает фактическое право на доход. Как должен выглядеть этот документ, нужно провести исследование, чтобы его составить, это должно быть какое-то сочинение с описанием, то, что налоговый агент раскопал, получил, или чего там минимально достаточно?

Александр

- Если начать с того, что думает Минфин, в феврале вышло письмо, в котором Минфин сказал, что помимо сертификата о налоговом резидентстве, налоговый агент должен получить у иностранной компании любые документы, опровергающие наличие у иностранной компании наличия права распоряжаться этим доходом, в данном случае речь идет о подтверждении какого-то отрицательного факта, иностранная компания должна подтвердить, что она обладает правом или у нее нет никаких юридических обязанностей перечислять этот доход дальше, какой-то дью-дилижанс провести. Что это может быть. Налоговый орган, Минфин в данном случае, дал рекомендацию, нам кажется, что это должно быть что-то, что подтверждает отсутствие юридических обязанностей по перечислению дохода дальше, но конкретный документ он не назвал, кто его должен выдать – директор, акционер, или все акционеры компании.

Лидия

- Акционер, если это 100%ная российская дочка, естественно, у нее какой-то бенефициар наверху, думаю, она без проблем даст такой документ, что я распоряжаюсь доходом, получается, что вот сидит генеральный директор российской компании, и он под таким ударом, не только в плане доначисления налогов, но и уголовная ответственность при определенных обстоятельствах может быть, он получает документ, но понимает, что это только холдинговая компания, которая стоит наверху, и прав у нее нет, что еще может быть, потому что Минфин как раз во всех письмах говорит, что кодекс преднамеренно не устанавливает закрытый перечень признаков или документов, которые надо запросить, оставляя возможность для субъективного отношения в каждом случае, каждый должен, исходя из своих собственных обстоятельств оценить, запросить, быть может, финансовую отчетность у иностранной компании, что-то еще, посмотреть и тогда уже принять решение.

Александр

- На этом слайде я попытался сформулировать общие рекомендации. Во-первых, нужно выполнить минимальные формальные требования – получить сертификат о налоговом резидентстве, и второе, что необходимо сделать обязательно, это получить от иностранной компании письмо-подтверждение о том, что компания имеет право на фактический доход, фактическое право на доход, скорее всего это письмо должно быть составлено и директором, и акционером компании, директор со своей стороной подтверждает, что он обладает правом по своему усмотрению распоряжаться этим доходом, некое письмо-заверение, что у компании отсутствуют договоры, по которым полученный доход будет перечисляться третьим лицам, и желательно, чтобы акционер предоставил такое же подтверждение, что у него нет никаких прав, требований на полученный доход, и что все права распоряжения полностью принадлежат компании, по распоряжению этим доходом.

Лидия

- В принципе у акционера всегда есть право принять решение.

Александр

- Да, он распределяет дивиденды и в любом случае принимает решение.

Лидия

- Я бы рекомендовала не просто письмо, одностороннее подтверждение, потому что написать все что угодно можно, может быть, запросить документы, финотчетность, которая подтверждает, есть ли доходы иные, численность персонала – как-то максимально расширить.

Александр

- По хорошему, конечно, нужно принять дополнительные меры предосторожности. На слайде вы видите, что для того, чтобы полностью себя обезопасить, нужно, во-первых, если эта компания неизвестная, не аффилированная с вами, то можно руководствоваться данными из открытых источников, посмотреть, какой сайт у этой компании, где у нее находится офис, какой у нее каталог продукции, кому эта продукция реализуется, действительно ли эта компания занимается предпринимательской деятельностью.

Лидия

- А если просто компания, есть договоренности по сделкам, которые будут совершать, контрагент совершенно независимый, он говорит, что ты заплати, давай организуем займ или что-то, ты заплати на мою иностранную компанию, сайта нет, возможно, это одна из компаний группы, но ничего неизвестно, как действовать в такой ситуации?

Александр

- Ситуация с не аффилированными компаниями достаточно сложная, когда нет напрямую возможности быстро получить финансовую отчетность компании, но в данной ситуации никаких иных способов убедиться в том, что эта компания является реальной, кроме как попросить ее финансовую отчетность и попросить проверить адрес, где находится ее офис и кто является секретарем компании, проверить ее данные по публичному реестру, если реестр открытый, наверное, нужно исходить из того, что если у компании нет сайта, где показан адрес офиса, полные данные по ее контактам, есть каталог продукции, эта компания уже изначально попадает в группу риска.

Лидия

- Мне кажется, мы можем смотреть формально, но все-таки мы существуем в бизнес-отношениях, поэтому на коммерческой основе должна быть договоренность, что дайте мне такие-то документы и информацию, иначе мне придется вам на 20% меньше заплатить. Опять же, это субъективно, в каком-то индивидуальном порядке должно решаться на основании партнерских отношений, потому что даже проверка сайта еще ни о чем не говорит.

Александр

- Желательно, если компания предоставит вам аудиторское заключение, свою отчетность и пришлет информацию о своих финансовых результатах, подтвердит, что она выплачивает налоги на Кипре в каком-то объеме, рассчитывать, что компания добровольно предоставит свою финансовую отчетность и налоговую декларацию – это вряд ли. Но информацию о финансовом состоянии компании, об уплате ей налогов по месту регистрации запрашивать нужно, потому что эти данные будут обязательно проверяться налоговыми органами, и это будет подтверждением, доказательством в случае спора, что вы полностью выплатили ваши обязанности налогового агента и собрали максимальные доступные сведения о том, что компания вправе самостоятельно распоряжаться доходами.

Лидия

- В сухом достатке у нас должно быть письмо-подтверждение, а к нему еще стопочка документов.

Александр

- Стопочка документов, да, которые бы подтверждали данные, написанные в письме, в этом и заключается основная сложность. Это легко делать, когда компании экономически связанные, а когда это полностью независимый коммерческий агент, то сделать это достаточно сложно. К сожалению, дополнительных подсказок нам Минфин и ФНС не дал, и судебная практика пока тоже развивается не в пользу налогоплательщиков.

Лидия

- Она у нас пока развивается по старым периодам, сейчас мы уже рассуждаем с учетом текущих требований, и более консервативно все эти риски вынуждены оценивать, сейчас в судебных спорах рассматриваются периоды, начиная с 11 года, когда все эти схемы были популярны и не вызывали какой-то аллергии, при выплате дивидендов требовалось подтвердить размер вложения и сертификат дать, поэтому сейчас, конечно, задним числом не подумаешь, но можно подумать вперед.

Александр

- Да, можно как-то поиграть с решением, подумать о каких-то вариантах, и благодаря пакету изменений по контролируемым иностранным компаниям появилась возможность использовать положения и применять так называемые сквозной подход, если дивиденды выплачиваются на Кипр, а единственным акционером кипрской компании является российский налогоплательщик, у российской компании, которая выплачивает дивиденды, появляется возможность удержать сразу налог по ставке 13% по налогу на доход физических лиц, разумеется, поставить об этом в известность российские налоговые органы. Наверное, для наиболее простых ситуаций такой сквозной подход будет наиболее простым решением.

Лидия

- Во всех ли случаях его можно применить? У нас есть много структур, которые используются только для владения, чтобы соглашения применять, допустим, бивиай напрямую владеет российской компанией, или Бейлиз, такие ситуации тоже бывают, потому что структура создавалась даже не для целей вывода, а сейчас заработали прибыль за 10 лет, решили ее распределить – есть какие-то ограничения по этому сквозному подходу?

Александр

- К сожалению, с Британскими Вергинскими островами такой подход не получится, потому что важно, чтобы компания, которая стоит первая в цепочке при выплате дохода с юрисдикцией, в которой зарегистрирована эта компания и в которой она является налоговым резидентом, имелось соглашение об избежании двойного налогообложения. К сожалению, из данного сквозного подхода выбывают классические оффшорные юрисдикции, которые традиционно использовались в России для владения активами.

Лидия

- Как думаете, если у нас классическая структура, бивиай, Кипр  и ООО, бивиай в серединке не мешает нам или может ли помешать?

Александр

- Налоговый кодекс прямо не дает нам ответа на этот вопрос, но есть все основания полагать, что в том случае, если в цепочке компаний, через которую проходит доход, одна из компаний находится в государстве, с которым нет соглашения об избежании двойного налогообложения, возникает опасение, что налоговые органы скажут, что нельзя в данной ситуации применять этот подход, потому что в Налоговом кодексе прописано, что при применении сквозного подхода важно, чтобы получателем дохода была страна, с которой заключено соглашение.

Лидия

- Да, такой вопрос, конечно, встает, но насколько я помню, были письма, что вроде как не мешает, но они не очень внятные, скажем так, поэтому опять возвращаемся к индивидуальной оценке каждой конкретной ситуации, к сожалению, это все больше уходит в субъективизм, мы должны смотреть каждую конкретную историю.

Александр

- И возникает еще более сложная проблема, связанная с участием в капитале российской компании, должно ли оно быть прямым или непрямым, это старая проблема, она неоднократно рассматривалась судами, смысл в том, что если кипрская компания участвует напрямую в российской компании, а кипрская компания, допустим, контролируется испанской компанией, не вдаваясь в детали, означает ли это, что испанская компания также вправе применять соглашение об избежании двойного налогообложения, несмотря на то, что она прямо в российской компании не участвует. В соглашении скорее всего будет написано, что для применения соглашения об избежании двойного налогообложения и льготных ставок должно быть прямое участие в капитале.

Лидия

- Сквозной подход предполагает, что может, наверное, но вопросы возможны здесь.

Александр

- На этом наш доклад закончен, если у вас есть дополнительные вопросы, коллеги, мы будем рады на них ответить для вас.

Лидия

- Если подвести итог этой темы, насколько есть обращения серьезные, посодействовать в получении этого документа, подтверждающего фактическое право, или как-то не чувствуется, что бизнес как-то серьезно относится к этой проблеме?

Александр

- Скажем так, обращения есть, но они носят единичный характер, и пока все не прочувствовали всю серьезность ситуации. Наверное, крупный бизнес это прочувствовал и уже готовится, а компании, у которых небольшие обороты, в пределах млн долларов, пока еще относятся к этому не очень серьезно и не понимают, чем вся эта ситуация грозит прежде всего российским компаниям, какие доначисления могут последовать. И это связано не только с выплатами процентов и дивидендов, в том числе с осуществлением иных сделок с долями, которые тоже могут быть переквалифицированы в дивиденды.

Лидия

- Да, многие ищут пути, как немножко остаться… У нас вот комментарий появился: безусловно, проблемы будут возникать скорее всего на уровне ФНС.

Александр

- На уровне инспекций и судов.

Лидия

- Тут все, как ни крути, упирается в конкретную индивидуальную ситуацию, потому что есть много компаний, которые пока налоговым органам, скажем так, не очень интересны, потому что у них небольшие обороты, инспекция – это же аппарат с большими расходами на содержание, и каждая ситуация оценивается с материальной точки того, что можно взять, проводится предпроверочный анализ, налоговая не просто так приходит, раз в три года ставив всех в план проверок, нет, идут по списку, при этом еще предпроверочный анализ происходит, который дает понимание об успешности этих доначислений, есть ли что-то, что можно взять, есть объективное существование риска, что есть фактическое право на доход, платишь компании, которая не очень самостоятельная, и все, 100% риск, это у нас из кодекса следует, а на практике это немножко иначе, каждый риск оценивается субъективно, исходя из конкретной ситуации, если там выплаты 1000 рублей и нет фактического права на доход, конечно, налоговой это будет неинтересно проводить целую проверку, при условии, что нечего больше взять, ради получения 200 рублей. То есть есть какой-то порог материальности, везде он субъективный, в регионах он снижается, что логично, в Москве он повыше, поэтому призываем оценивать свою ситуацию комплексно, со всех сторон и все равно субъективно.

Запись вебинара получить будет можно, будет ссылка на эту запись. Хочу отметить, что мы регулярно проводим вебинары, на сайте о них размещается информация, следите за анонсами. Спасибо большое, коллеги. Если у вас останутся вопросы, после вебинара в индивидуальном порядке мы свяжемся и обсудим вопросы. Иван спрашивает, есть ли свободные позиции. Могу ответить, что да, есть. Коллеги, обращайтесь, важно, что вы следите за новостями, слушаете нас, задаете вопросы, потому что сейчас закручиваются гайки, думаю, это всем видно и понятно, поэтому призываем вас следить регулярно за изменениями, приходить на вебинары, обмениваться мнениями, задавать вопросы. Спасибо Александру за презентацию, думаю, мы еще продолжим.

Александр

- Коллеги, спасибо большое, мы на этом с вами прощаемся.